«J’ai été licenciée au retour de mon congé de maternité bien que je travaille au service de mon employeur avec succès depuis plus de dix ans. Comme mon mari aurait assumé entièrement la garde des enfants, je me sens discriminée. Puis je me défendre ?»
La loi sur l’égalité interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, directement ou indirectement, notamment en ce qui concerne la résiliation du contrat de travail (art. 3 LEg). Il faut admettre que le congé fondé expressément sur l’appartenance à un sexe déterminé ou sur un critère que seul l’un des deux sexes peut remplir constitue une discrimination directe, à moins que l’inégalité de traitement ne soit objectivement justifiée. Partant, il faut admettre qu’un congé que votre employeur fonde directement sur la maternité constitue, en l’absence de motif objectif d’inégalité de traitement, une discrimination directe.
Dans la pratique, les cas ci-après de discrimination directe se présentent fréquemment :
- congé pendant le temps d’essai en raison d’une grossesse ;
- congé donné à la travailleuse qui allaite son enfant et qui fait usage de son droit à ne pas travailler (art. 35a, al. 2, loi sur le travail [LTr]) ;
- congé donné, lors de mesures de réduction du personnel, aux femmes dont le conjoint exerce également une activité lucrative.
Un congé qui se fonde sur un critère neutre quant au sexe mais qui a pour résultat de défavoriser fortement un sexe constitue une discrimination indirecte. Par exemple, ne licencier, lors d’une mesure de restructuration, que les travailleurs à temps partiel peut impliquer une discrimination indirecte des femmes. On peut cependant exclure une discrimination si l’inégalité de traitement poursuit un objectif légitime et que le principe de proportionnalité est respecté.
En cas de discrimination portant sur la résiliation des rapports de travail, vous pouvez obtenir une indemnité s’élevant à six salaires mensuels bruts au maximum (art. 5, al. 4, LEg). À cet effet, vous devez faire opposition au congé par écrit et déposer une requête de conciliation ou agir par voie d’action en justice dans les 180 jours à compter de la fin du contrat (art. 9 LEg ; art. 336b CO). Dans la procédure, vous devrez seulement rendre vraisemblable que le motif du congé est discriminatoire tandis que l’employeur devra prouver que le motif du congé est sans rapport avec le sexe.
Afin que vous puissiez exercer votre droit à l’égalité sans craindre un licenciement, la loi sur l’égalité vous protège contre un congé-représailles. Si vous avez adressé une réclamation à un supérieur ou à un autre organe compétent, ouvert une procédure de conciliation ou introduit une action en justice, votre employeur ne peut vous licencier sans motif objectif pendant toute la durée de la procédure concernée et pendant les six mois qui suivent (art. 10, al. 1 et 2, LEg).
Vous devez attaquer en justice un congé-représailles avant l’échéance du délai de congé. Le juge peut ordonner votre réengagement provisoire pour la durée de la procédure lorsqu’il paraît vraisemblable que les conditions d’une annulation du congé sont remplies. Vous pouvez également renoncer, au cours du procès, à poursuivre les rapports de travail et demander une indemnité au sens de l’art. 336a CO en lieu et place de l’annulation du congé (informations supplémentaires dans : Wolfgang Portmann / Adrian von Kaenel, Fachhandbuch Arbeitsrecht, Zurich / Bâle / Genève 2018, p. 22 ss).
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Les informations et déclarations publiées ci-dessus ne constituent pas un conseil juridique et ne remplacent pas un conseil spécifique dans un cas particulier concret.