Revidiertes Aktienrecht – Überblick über die wichtigsten Änderungen

Am 1. Januar 2023 ist das neue Aktienrecht in Kraft getreten. Das neue Recht ist ab dann grundsätzlich auch auf alle bereits bestehenden Gesellschaften anwendbar. Die zahlreichen Änderungen betreffen praktisch alle Bereiche des Aktienrechts und wirken sich sowohl auf Publikumsgesellschaften wie auch auf KMUs oder Ein-Mann- bzw. Ein-Frau-Gesellschaften aus. Sie reichen von rein sprachlichen Bereinigungen bis zu grösseren inhaltlichen Anpassungen. Die nachfolgende Zusammenfassung gibt einen Überblick über die wichtigsten Änderungen, welche InhaberInnen und VR-Mitglieder von Aktiengesellschaften kennen sollten.

1. Mehr Flexibilität bei Kapitalstruktur und Dividenden

Das revidierte Aktienrecht räumt den Gesellschaften mehr Flexibilität bei der Kapitalbasis ein, insbesondere:

Kein Mindestnennwert von 1 Rp. mehr für Aktien
Bisher mussten Aktien mindestens einen Nennwert von einem Rappen aufweisen. Neu muss der Nennwert einfach grösser als Null sein, erlaubt sind damit neu auch Nennwerte auf einen beliebigen Bruchteil eines Rappens (also z.B. 0.6 Rappen). Dies erleichtert die Stückelung der Aktien z.B. insbesondere bei Fusionen oder ähnlichen Unternehmenstransaktionen, wenn ein bestimmtes Beteiligungsverhältnis massgebend ist.

Aktienkapital neu auch in Fremdwährung möglich
Das Aktienkapital muss nicht mehr zwingend in Schweizer Franken lauten, sondern Gesellschaften können dafür nun auch eine ausländische Währung wählen. Die Auswahl ist jedoch einerseits gesetzlich beschränkt auf Euro (EUR), Britisches Pfund (GBP), US-Dollar (USD) oder Japanischer Yen (JPY). Andererseits muss die gewählte Fremdwährung zudem eine für die Geschäftstätigkeit des Unternehmens wesentliche Währung darstellen, d.h. einen effektiven und wesentlichen Bezug zur Unternehmenstätigkeit aufweisen (sog. Funktionalwährung). Schliesslich muss selbstverständlich auch beim Aktienkapital in Fremdwährung der Gegenwert mindestens CHF 100'000 betragen, der entsprechende Wechselkurs am Stichtag muss bei der Gründung bzw. dem Wechsel ausgewiesen werden. Bestehende Gesellschaften können den Wechsel der Aktienkapital-Währung jeweils auf den Beginn eines Geschäftsjahres mittels (öffentlich zu beurkundenden) GV- und VR-Beschlüssen vornehmen.

Neuordnung der Kapitalveränderungen und neues Kapitalband
Die Kapitalveränderungen werden neu geordnet, wobei die bisherige genehmigte Kapitalerhöhung abgeschafft bzw. mit dem neuen Instrument «Kapitalband» ersetzt wird.

Bei der ordentlichen Kapitalerhöhung oder -herabsetzung beschliesst die GV über den konkreten Erhöhungs- oder Herabsetzungsbetrag und die Modalitäten. Der VR ist anschliessend verpflichtet, die Kapitalerhöhung oder -herabsetzung wie von der GV beschlossen umzusetzen. Der VR hat dazu neu 6 Monate statt wie bisher nur 3 Monate Zeit.
Das Kapitalband wird ebenfalls mit einem GV-Beschluss eingeführt. Hier gibt die GV dem VR allerdings für die Kapitalveränderung nur eine Bandbreite von maximal +/-50% des eingetragenen Aktienkapitals vor. Die GV legt zudem eine Laufzeit von maximal fünf Jahren fest und kann auch weitere Vorgaben für den VR machen. Innerhalb dieses Rahmens kann der VR dann jedoch nach eigenem Ermessen frei entscheiden, wann und in welchem Umfang – oder ob überhaupt – vom Kapitalband Gebrauch gemacht wird. Der VR kann das Aktienkapital also während der definierten Laufzeit beliebig oft und in beliebigem Umfang (innerhalb der vorgegebenen Bandbreite) erhöhen oder herabsetzen – oder auch ganz auf die Umsetzung verzichten. Bei Gesellschaften ohne Revisionsstelle darf die GV den VR im Rahmen eines Kapitalbands allerdings nur zu Kapitalerhöhungen ermächtigen, Kapitalherabsetzungen innerhalb eines Kapitalbands sind für solche Gesellschaften ausgeschlossen.

Genehmigtes Kapital, das von der GV noch vor Inkrafttreten des neuen Aktienrechts geschaffen wurde, kann auch nach Inkrafttreten des neuen Rechts noch bis zum Ablauf seiner Gültigkeitsdauer gemäss Statuten genutzt werden. Die entsprechenden Statutenbestimmungen können allerdings nicht mehr verlängert oder geändert werden.

Abschaffung der Offenlegungspflicht bei beabsichtigten Sachübernahmen
Beabsichtigt eine Gesellschaft bereits im Zeitpunkt der Gründung oder der Durchführung einer Kapitalerhöhung, kurz danach Vermögenswerte von nahestehenden Personen zu übernehmen, mussten bisher diese Vermögenswerte, der voraussichtliche Übernahmepreis sowie der Name des Verkäufers bzw. der Verkäuferin in den Statuten deklariert und durch eine/n RevisorIn geprüft werden. Diese Offenlegungs- und Prüfungspflicht gilt neu nicht mehr.

Anpassung Reserven an das Rechnungslegungsrecht, Vereinfachung der Zuweisung
Die Reserven werden neu in gesetzliche Kapitalreserven und gesetzliche sowie freiwillige Gewinnreserven eingeteilt, was der Ordnung im bereits revidierten Rechnungslegungsrecht entspricht. Der gesetzlichen Gewinnreserve muss neu nur noch eine einzige Zuweisung von 5% aus dem Jahresgewinn zugewiesen werden, bis die gesetzliche Kapital- und Gewinnreserve zusammen 50% des Aktienkapitals erreichen (20% bei Holdinggesellschaften). Freiwillige Gewinnreserven dürfen dabei aber nur gebildet werden, wenn das dauernde Gedeihen des Unternehmens unter Berücksichtigung der Interessen aller AktionärInnen es rechtfertigt. Das Gesetz gibt schliesslich neu eine zwingende Verrechnungsreihenfolge für einen Jahresverlust vor.

Zwischendividenden neu zulässig
Neu kann die GV auch die Ausschüttung von Dividenden aus dem Gewinn des noch laufenden Geschäftsjahrs (sog. Zwischendividenden) beschliessen. Voraussetzung hierfür ist ein Zwischenabschluss, welcher durch die Revisionsstelle geprüft wird. Untersteht die Gesellschaft keiner Revisionspflicht (Opting-Out) oder stimmen alle AktionärInnen der Zwischendividende zu und werden die Gläubigerforderungen dadurch nicht gefährdet, kann auf eine Prüfung des Zwischenabschlusses verzichtet werden. In jedem Fall aber sind immer auch die ordentlichen Voraussetzungen für die Auszahlung einer Dividende einzuhalten (Ausrichtung nur aus Bilanzgewinn oder Reserven, Einhaltung der Reservenzuweisungen etc.).

2. Corporate Governance im Verwaltungsrat

Einzelwahl als Regel
Die VR-Mitglieder sind an der GV grundsätzlich einzeln zu wählen. Eine Gesamtwahl ist nur möglich, wenn dies in den Statuten vorgesehen ist oder alle AktionärInnen an der GV einer Gesamtwahl zustimmen.

Offenlegungspflicht bei Interessenkonflikten
Das Gesetz schreibt neu ausdrücklich vor, dass alle Mitglieder von VR und Geschäftsleitung den VR unverzüglich und vollständig über allfällige, sie betreffende Interessenkonflikte informieren müssen. Der VR hat alsdann die notwendigen Massnahmen zur Wahrung der Interessen der Gesellschaft zu ergreifen (z.B. Ausstandspflicht).

3. Erweiterte Aktionärsrechte

Neue Beschränkungen der Stimmrechtsvertretung an der GV
Bei börsenkotierten Gesellschaften darf die Vertretung der AktionärInnen an der GV nicht mehr auf andere AktionärInnen beschränkt werden und ist die Organ- und Depotstimmrechtsvertretung neu unzulässig. Bei nicht-börsenkotierten Gesellschaften ist die statutarische Beschränkung der Vertretung der AktionärInnen an der GV auf andere AktionärInnen weiterhin möglich, die AktionärInnen können diesfalls aber die Einsetzung eines unabhängigen Stimmrechtsvertreters oder eines Organstimmrechtsvertreters verlangen. Bei unabhängigen Stimmrechtsvertretern gilt neu Stimmenthaltungspflicht, wenn keine Weisungen durch den/die AktionärIn erteilt wurden.

Senkung Schwellenwerte für gewisse Aktionärsrechte
Das neue Aktienrecht senkt verschiedene Schwellenwerte für die Ausübung von Aktionärsrechten auf neu 5% des Kapitals oder Stimmrechte [z.B. Antrag auf eine a.o. Generalversammlung in einer Publikumsgesellschaft, Traktandierungsrecht bei privaten Gesellschaften (0.5% bei börsenkotierten Gesellschaften)]. Neu haben AktionärInnen mit mindestens 5% Kapital- oder Stimmanteil zudem ein jederzeitiges Recht auf Einsicht in die Geschäftsbücher und Akten, d.h. auch ausserhalb der GV, soweit die schutzwürdigen Gesellschaftsinteressen nicht gefährdet werden.

AktionärInnen, die über mindestens 10% des Kapitals oder der Stimmrechte in privaten Gesellschaften verfügen, können dem Verwaltungsrat neu jederzeit Fragen stellen statt wie bisher nur an der GV.

Fristen für das GV-Protokoll
Das GV-Protokoll ist den AktionärInnen von börsenkotierten Gesellschaften zwingend innerhalb von 15 Tagen und den AktionärInnen von privaten Gesellschaften auf Verlangen innerhalb von 30 Tagen nach der GV zugänglich zu machen.

4. Neue Regeln und Möglichkeiten für die Generalversammlung

Neu auch ausländischer Tagungsort möglich
Das neue Aktienrecht erlaubt neu auch einen ausländischen Tagungsort für die GV. Die Möglichkeit, einen ausländischen Tagungsort zu bestimmen, muss jedoch in den Statuten explizit vorgesehen werden.

Neue Formen zur Durchführung der GV
Mit dem neuen Aktienrecht stehen den Gesellschaften neue Möglichkeiten für die Durchführung ihrer GV offen:

• Multilokale GV

Die GV kann an mehreren verschiedenen Tagungsorten gleichzeitig durchgeführt werden. Alle Tagungsorte müssen dabei zeitgleich in Ton und Bild an den/die jeweils andere/n Tagungsort/e übertragen werden, so dass ein interaktiver Austausch unter den Teilnehmenden aller jeweiligen Tagungsorte möglich ist.

• Hybride GV

Hier wird die GV grundsätzlich an einem physischen Tagungsort durchgeführt und parallel eine elektronische Teilnahmemöglichkeit für nicht vor Ort anwesende AktionärInnen zur Verfügung gestellt. Auch hier müssen alle Voten mindestens in Ton unmittelbar übertragen werden, zudem müssen alle Teilnehmenden Anträge stellen und sich an der Diskussion beteiligen können. Die blosse Möglichkeit zur Stimmabgabe z.B. via Email genügt nicht.

• Rein virtuelle GV

Die GV kann komplett virtuell, also ganz ohne physischen Tagungsort, stattfinden. Um von dieser Möglichkeit Gebrauch machen zu können, muss die Gesellschaft dies in ihren Statuten allerding ausdrücklich vorsehen. Soll also in einer Gesellschaft inskünftig eine virtuelle GV durchgeführt werden können, so muss diese Gesellschaft zuerst in einer vorgängigen GV die entsprechende Statutenbestimmung (öffentlich beurkundet) beschliessen: Soll z.B. die nächste ordentliche GV im Jahr 2023 als virtuelle GV stattfinden können, müsste an einer vorgängigen a.o. GV zuerst die Statutenanpassung eingeführt werden.

Börsenkotierte Gesellschaften müssen bei einer virtuellen GV zwingend einen unabhängigen Stimmrechtsvertreter bezeichnen. Private Gesellschaften können in den Statuten vorsehen, dass auf die Bezeichnung eines solchen Stimmrechtsvertreters verzichtet werden kann.

Soweit das kantonale Notariatsrecht es nicht ausschliesst, können inskünftig schliesslich auch beurkundungsbedürftige Beschlüsse (z.B. Kapitalveränderungen, Statutenveränderungen etc.) an einer virtuellen GV gefasst und beurkundet werden.

• Schriftliche Zirkularbeschlüsse

Sofern kein/e Aktionär/in eine mündliche Beratung verlangt, können GV-Beschlüsse künftig auch auf dem schriftlichen Zirkularweg gefasst werden.

Verantwortung für technische Mittel und Störungen
Führt eine Gesellschaft ihre GV komplett virtuell oder mit dem Einsatz von elektronischen Mitteln durch (mehrere Tagungsorte, hybride GV), trägt der VR die Verantwortung für die Evaluierung und Auswahl der geeigneten Mittel und Plattformen und hat die entsprechenden Anforderungskriterien und Regeln zur Verwendung von elektronischen Mitteln in geeigneter Form festzulegen (z.B. in einem Reglement). Wie bei einer herkömmlichen GV muss der VR auch bei der Verwendung von elektronischen Mitteln sicherstellen, dass die Teilnahmerechte der AktionärInnen gewahrt sind (also z.B. Kontrolle der Identität der Teilnehmenden und Ausschluss von nicht teilnahmeberechtigten Personen, Verhinderung einer Verfälschung der Abstimmungsergebnisse u.ä.). Treten während einer GV technische Probleme auf, so dass sie nicht (mehr) ordnungsgemäss durchgeführt werden kann, muss die GV abgebrochen und wiederholt werden. Die bis zum Abbruch gefassten GV-Beschlüsse bleiben jedoch gültig.

Einladung zur GV auf elektronischem Weg
Die Einladung zur GV und die Beilagen (insbesondere auch Geschäfts- und Revisionsbericht) können den AktionärInnen neu auch elektronisch zugestellt bzw. zur Verfügung gestellt werden – massgebend ist, welche Form die Statuten dazu festlegen. Die Einladung muss bei Anträgen von AktionärInnen auch deren allfällige Begründung enthalten, bei börsenkotierten Gesellschaften sind zudem auch die VR-Anträge kurz zu begründen.

Teilnahmerecht der Geschäftsleitung
Neben dem VR hat neu auch die Geschäftsleitung ein gesetzliches Teilnahmerecht an der GV. GL-Mitglieder dürfen jedoch keine Anträge stellen, VR-Mitglieder dürfen sich demgegenüber zu jedem Traktandum äussern.

Zusätzliche Regeln für börsenkotierte Gesellschaften
Für börsenkotierte Gesellschaften gelten weitere neue Regeln zu den unabhängigen Stimmrechtsvertretungen (Depot- oder Organstimmrechtsvertretungen sind neu unzulässig, Vertraulichkeit der Weisungen der AktionärInnen vor der GV usw.).

5. Neuordnung der Sanierungsmassnahmen

Das aktienrechtliche Sanierungsrecht wird etwas übersichtlicher gestaltet (so werden die bisherigen Sanierungstatbestände des Kapitalverlusts und der Überschuldung je in einem eigenen Artikel geregelt, und die Aufwertung von Beteiligungen und Grundstücken von den Bestimmungen bezüglich Reserven in das Sanierungsrecht verschoben). Es wird zudem ergänzt mit einem neuen Tatbestand der drohenden Zahlungsunfähigkeit, womit der Liquidität grössere Bedeutung als bisher zukommen soll.

Neuer Tatbestand der drohenden Zahlungsunfähigkeit
Mit diesem neuen Artikel 725 OR wird neu explizit im Gesetz verankert, dass der Verwaltungsrat die Liquidität zu überwachen hat. Droht eine Zahlungsunfähigkeit – d.h. ist die Erfüllung der Verbindlichkeiten der nächsten 6 Monate dauernd nicht mehr sichergestellt - muss der VR mit der gebotenen Eile Massnahmen zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit treffen und wenn nötig zusätzliche Sanierungsschritte einleiten. Ein bloss vorübergehender Liquiditätsengpass genügt nicht, damit drohende Zahlungsunfähigkeit angenommen werden muss – zu beachten ist aber die Pflicht des VR zur Liquiditätsplanung.

Als Beispiel für Massnahmen zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit nennt das Gesetz das Nachlassstundungsgesuch, in Frage kommen aber auch andere Sanierungsmassnahmen wie z.B. Kosteneinsparungen, Erschliessen neuer Umsätze, Kapitalherabsetzung etc..

Anpassungen beim Tatbestand des Kapitalverlusts
Der Tatbestand des hälftigen Kapitalverlusts (sog. Unterbilanz) wird neu in Artikel 725a OR geregelt und präzisiert: Für die Berechnung der Unterdeckung ist die Hälfte der Summe aus Aktienkapital plus nicht an die AktionärInnen zurückzahlbarer gesetzlicher Kapital- und Gewinnreserve massgebend. Liegt ein Kapitalverlust vor, muss der VR mit der gebotenen Eile Massnahmen zu dessen Beseitigung und wenn nötig zusätzliche Sanierungsmassnahmen treffen. Eine a.o. GV muss hierfür neu nur noch einberufen werden, wenn die vom VR beabsichtigten Massnahmen in die Kompetenz der GV fallen (z.B. eine Kapitalherabsetzung). Bei Gesellschaften ohne Revisionsstelle (Opting-Out) löst der Kapitalverlust neu eine Pflicht zur eingeschränkten Revision der betroffenen Jahresrechnung aus, d.h. der VR muss diese Jahresrechnung zuerst durch eine zugelassene RevisorIn eingeschränkt prüfen lassen, bevor er sie der GV zur Genehmigung unterbreiten darf.

Anpassungen beim Tatbestand der Überschuldung
Im Fall der Überschuldung kann der Verwaltungsrat die Bilanzdeponierung gemäss dem neuen Artikel 725b OR aufschieben, wenn die Überschuldung mit begründeter Aussicht spätestens innert 90 Tagen nach Vorliegen der geprüften Zwischenabschlüsse behoben werden kann oder Rangrücktritte im Umfang der Überschuldung bestehen. Die Rangrücktritte müssen neu auch die Zinsforderung auf dem Kapitalbetrag einschliessen. Noch unter altem Recht bis Ende 2022 abgegebene, bestehende Rangrücktritte sind längstens noch während einer Übergangsfrist von 2 Jahren gültig und müssen spätestens dann an das neue Recht angepasst werden. Der Konkursaufschub durch das Gericht wird ganz abgeschafft. Möglich bleibt aber die Einreichung eines Nachlassstundungsgesuches durch den VR.

Zusätzliche Anpassungen für börsenkotierte Gesellschaften
Für börsenkotierte Gesellschaften ergeben sich noch zusätzliche Änderungen, v.a. bezüglich Vergütungen (die Regeln der Verordnung gegen übermässige Vergütungen (VegüV) werden neu im Aktienrecht aufgenommen, mit gewissen Anpassungen) oder Geschlechtervertretung in VR und Geschäftsleitung.

6. Übergangsfrist für Anpassung der Statuten

Für die Anpassung der Statuten und Reglemente an das neue Aktienrecht gilt eine Übergangsfrist von zwei Jahren, d.h. bis Ende 2024. Nach der Revision nicht mehr rechtskonforme Statutenbestimmungen bleiben während dieser Übergangsfrist noch in Kraft, werden jedoch mit deren Ablauf von Gesetzes wegen ungültig. Es empfiehlt sich deshalb, bestehende Statuten rechtzeitig zu überprüfen und nach konkretem Bedarf an das neue Recht anzupassen.

Autorin: Evelyne Suter, Rechtsanwältin und Notarin, Bern